（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2010）兴行初字第4号。
二审判决书：广西壮族自治区来宾市中级人民法院（2011）来行终字第22号。
2、案由：不服工商行政管理行政处罚案
3、诉讼双方
原告（上诉人）：覃敬，男，1974年10月2日出生，壮族，住南宁市。
委托代理人（一、二审）庞东，南宁市茗宝黑茶茶业行法律顾问。
被告（被上诉人）来宾市工商行政管理局。
法定代表人江祖国，局长。
委托代理人（一审）罗天主，广西天际律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）段祚勇，男，来宾市工商行政管理局法规科副主任科员。
原审第三人燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司。
法定代表人毕贵索，董事长。
委托代理人（一、二审）赵孟安，广西君健律师事务所律师。
委托代理人李雅文（一、二审），男，燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司技术管理部研发技术员。
4、审级：二审。
5、审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韦仕俩；审判员：黄福友、潘显贵。
二审法院：广西来宾市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：闭振鹏；审判员：姚增广、樊新光。
6、审结时间
一审审结时间： 2011年3月9日。
二审审结时间：2011年6月13日。
(二)一审情况
1、一审诉辩主张
（1）被诉具体行政行为：
来宾市工商行政管理局因来宾市兴宾区佳美乐超市所销售的由北京艾尔集团北海酒业有限责任公司生产的70艾尔淡爽罐装啤酒的外包装与燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司生产的70漓泉淡生爽罐装啤酒所的外包装相近似，容易造成消费者混淆，认定来宾市兴宾区佳美乐超市销售该酒的行为属不正当竞争行为，于2010年9月8日作出来工商处字（2010）26号行政处罚决定：责令停止违法行为；没收仿冒知名商品的70艾尔淡爽罐装啤酒。
（2）原告覃敬诉称：
来宾市工商行政管理局2010年9月8日作出来工商处字（2010）26号行政处罚决定书，认定事实不清，适用法律错误，其具体行政行为侵犯了原告的合法权益，应予撤销。（1）、艾尔70淡爽罐装啤酒的外包装、装潢并非模仿漓泉70淡生爽罐装啤酒的包装、装潢，北京艾尔集团北海酒业有限公司生产的70淡爽罐装啤酒所使用的外观设计是原告独立完成的，并被国家知识产权局授予外观设计专利，原告对该外观设计专利享有完全的知识产权，并不存在仿冒知名商品的外包装、装潢的行为；（2）、燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司生产的70漓泉淡生爽罐装啤酒并非知名商标，被告所列的证据中并无证据证明漓泉70淡生爽罐装啤酒在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，也无证据证明该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品的受保护的情况，故漓泉70淡生爽罐装啤酒并非法律规定的“知名商品”；（3）、漓泉70淡生爽罐装啤酒中的包装及主要装潢即“70”商标并非该商品特有的名称、包装和装潢，而是表明该商品的主要原料即低浓度啤酒，依相关法律规定，他人可以正当使用，不构成不正当竞争行为；（4）、艾尔70淡爽罐装啤酒所使用的包装、装潢是原告获得国家知识产权局颁发的罐装啤酒的《外观设计专利证书》后授权许可生产的，是善意使用，根据相关法律规定届不构成不正当竞争。故被告所作出的来工商处字（2010）26号行政处罚决定书是不适当的，请求人民法院依法予以撤销，维护原告的合法权益。
（3）被告来宾市工商行政管理局辩称：
被告作出的工商处字（2010）26号行政处罚决定，认定的事实清楚，证据确凿。燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司所拥有的漓泉商标在2005年12月已经获得国家工商总局商标局认定为中国驰名商标，其生产的70漓泉淡生爽罐装啤酒的食品标签图样，作为该类产品的外观设计装潢使用，交由广西桂林市质量技术监督局备案，同年投入生产并进行广告宣传；2009年4月，广西壮族自治区质量技术监督局授予燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司生产的“漓泉”牌啤酒为广西名牌产品。而来宾市兴宾区佳美乐超市所销售的由北京艾尔集团北海酒业有限责任公司生产的70艾尔淡爽罐装啤酒，源于2009年5月18日北京艾尔集团北海酒业有限责任公司与黄建成签订的委托加工罐装啤酒协议，其所委托加工的罐装啤酒的外观设计使用权则来自原告覃敬的授权。从以上事实证明，燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司生产的70漓泉淡生爽罐装啤酒为知名商品，该产品的装潢使用在先，北京艾尔集团北海酒业有限责任公司生产的70艾尔淡爽罐装啤酒的包装、装潢与70漓泉淡生爽罐装啤酒的包装、装潢相近似，容易造成消费者混淆，被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款的规定，认定来宾市兴宾区佳美乐超市所销售的由北京艾尔集团北海酒业有限责任公司生产的70艾尔淡爽罐装啤酒的行为属于不正当竞争行为。被告作出工商处字（2010）26号行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法。请求人民法院予以维持。
（4）第三人燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司陈述：同意被告的答辩意见。也同意被告的行为。原告至今也没有提交其外观设计专利独创的证据，其专利是模仿第三人的产品，外观包装专利只是表面性的审查，执有专利并不代表其不构成不正当竞争。
2、一审事实和依据
原审法院经审理查明，2009年6月4日，原告覃敬向国家知识产权局申请啤酒罐（70）的外观设计专利，2009年6月18日覃敬授权黄建成使用其申请的专利，并允许其在北京艾尔集团北海酒业有限公司加工生产罐装易拉罐啤酒。2010年1月1日覃与北京艾尔集团北海酒业有限公司签订《授权许可使用书》，将其申请专利的啤酒罐（70）的外观设计授权给北京艾尔集团北海酒业有限公司使用。2010年2月17日国家知识产权局授予覃敬《外观设计专利证书》（专利号：ZL20093017599.9）。
原审法院另查明，2006年3月10日，燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司将漓泉淡生爽啤酒（70P350ml易拉罐装）的食品标签图样作为罐装啤酒产品装潢使用并交广西桂林市质量监督局备案.2006年6月开始将70漓泉淡生爽罐装罐体的外观图样交由专业生产企业进行易拉罐体生产,投入使用,并进行广告宣传.燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司拥有的“漓泉”牌注册商标于2006年被国家工商行政管理总局商标局认定为中国驰名商标。2009年4月，广西壮族自治区质量技术监督局授予燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司生产的“漓泉”牌啤酒为广西名牌产品。
2010年5月31日至2010年8月5日，来宾市兴宾区佳美乐超市从来宾市瑞宾酒业商行购进10件（规格１ｘ24x345ml）北京艾尔集团北海酒业有限公司生产的70艾尔淡爽罐装啤酒，放在超市内销售，至被查扣时止，已销售142罐。被告根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款的规定，决定对来宾市兴宾区佳美乐超市作出以下处罚：1、责令停止违法行为；2、没收仿冒知名商品的70艾尔淡爽罐装啤酒98罐。原告覃敬不服该处罚决定，向广西壮族自治区工商行政管理局申请行政复议，经复议机关复议后，维持被告的来工商处字（2010）26号行政处罚决定。原告仍不服，向法院提起行政诉讼。
认定以上事实的证据有：
原告覃敬提供的证据有：
（1）、来工商处字（2010）26号行政处罚决定书；
（2）、来宾市下架、没收超市名录；
（3）、外观设计专利证书；
（4）、授权许可使用书；
（5）、营业执照等相关文件；
（6）、被处罚的被告的告知函；
（7）、国内众多啤酒生产企业在其产品外观上使用“图标70”的图片。
被告来宾市工商行政管理局提供的证据有：
（1）、立案审批表；
（2）、现场笔录、实施行政强制措施通知书、财物清单；
（3）、送货单、委托书、身份证、营业执照；
（4）、询问（调查）笔录；
（5）、证书；
（6）、设计文件及图样、证明书；
（7）、照片；
（8）、食品标签审查备案；
（9）、受理通知书；
（10）、广告宣传资料、声明书；
（11）、商标注册证、变更证明、注册证明；
（12）、行政处罚告知书、送达回证；
（13）、行政处罚决定书、送达回证；
（14）、授权书；
（15）、委托加工协议、营业执照；
（16）、专利申请受理通知书、外观设计专利证书。
第三人燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司提供的证据有
（1）、商标注册证及变更、续展注册记录；
（2）、中国驰名商标认定证书；
（3）、关于认定“漓泉”商标为驰名商标的批复；
（4）、公证书；
（5）、广西名牌产品证书；
（6）、广东万昌印刷包装有限公司印刷样本；
（7）、厦门艺光彩印有限公司印刷样本；
（8）、漓泉70易拉罐包装设计图；
（9）、委托设计漓泉70淡生爽罐装啤酒商标、纸箱设计力图及传真；
（10）、佛山市三水健力宝富特有限公司证明书；
（11）、波尔太（深圳）金属容器有限公司证明书、易拉罐实体罐装实物、包装图样证明；
（12）、广西区食品标签审查备案表；
（13）、广西区绿色食品办公室证明及绿色食品申报材料；
（14）、商标注册申请书、商标代理委托书、注册申请受理通知书；
（15）、北海日报广告；
（16）、桂林日报广告；
（17）、广西电视台证明；
（18）、中国东盟博览会秘书处证明；
（19）、相似情况市场调查统计表；
（20）、原告与第三人的70罐装啤酒实物。
3、一审判案理由
被告来宾市工商行政管理局作为市级工商行政管理部门有对不正当竞争行为进行监督检查的权力。被告对来宾市兴宾区佳美乐超市作为的行政处罚决定主体合法。燕京燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司生产的70漓泉淡生爽罐装啤酒经国家有关部门确认为名牌产品，是知名商品。70漓泉淡生爽罐装啤酒的名称、包装、装潢使用在先。北京艾尔集团北海酒业有限公司生产的70艾尔淡爽罐装啤酒的装潢使用在后且与燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司生产的70漓泉淡生爽罐装啤酒的装潢相近似，经被告民间调查证实，容易造成消费者混淆，使购买者误认为是该知名商品。被告认定北京艾尔集团北海酒业有限公司生产的70艾尔淡爽罐装啤酒的行为属于不正当竞争行为是正确的。
4、一审定案结论
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院根据以上事实和判案理由，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，作出如下判决：维持来宾市工商行政管理局来工商处字（2010）26号行政处罚决定。
（三）二审情况
1、二审诉辩主张
（1）、上诉人覃敬诉称：原审法院认定事实不清，主要证据不足、适用法律错误。①、艾尔70罐装淡爽啤酒的包装、装潢并非模仿漓泉70罐装淡生爽啤酒的包装、装潢。70艾尔淡爽罐装啤酒所使用的外观是由上诉人独创完成的，并被国家知识产权局授予啤酒罐70的外观设计专利，上诉人对于该外观设计专利享有完全的知识产权，并不存在仿冒知名商品的外包装、装潢的行为；②、原审法院片面认为漓泉70罐装淡生爽啤酒为知名商品是错误的；没有证据证明该漓泉70罐装淡生爽啤酒在国内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品；③、漓泉70罐装淡生爽啤酒的包装及主要装潢即“70”图标并非是该商品特有的名称、包装和装潢，而是指该啤酒的主要原料之一的麦芽汁的浓度为7度，将“70”图标扩大以表明为低浓度啤酒；、④、艾尔70淡爽罐装啤酒所使用的装潢和包装是上诉人获得国家知识产权局颁发的啤酒罐“70”的《外观设计专利证书》后授权许可生产的，是善意使用。请求二审法院予以撤销。
（2）、被上诉人来宾市工商行政管理局答辩称：①、该局的来工商处字（2010）26号行政处罚决定认定的事实清楚，证据确凿；②、该处罚决定适用法律法规正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
（3）、原审第三人燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司答辩称：①、艾尔70淡爽罐装啤酒的包装装潢外观设计专利属于故意模仿答辩人公司的漓泉70淡生爽罐装啤酒的特有包装、装潢，构成不正当竞争；②、漓泉啤酒属于知名商品；③、漓泉70淡爽罐装啤酒的包装装潢是特有的包装装潢；④、被答辩人属于恶意的不正当竞争。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
2、二审事实和证据
二审法院来宾市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
3、二审判案理由
广西壮族自治区来宾市中级人民法院认为：知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。本案第三人燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司于2005年12月经国家工商行政管理总局商标局认定“漓泉”商标为驰名商标，2009年4月获得广西名牌产品称号，故燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司所生产的“漓泉”啤酒应属知名商品，依法予以确认；2006年6月，燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司已将漓泉淡生爽罐装啤酒（70 P350ml易拉罐装）外观图样作为该产品投入生产和销售，其产品的名称、包装、装潢属使用在先；而上诉人覃敬于2009年6月所获外观设计专利并由北京艾尔集团北海酒业有限公司生产的70艾尔淡爽罐装啤酒，其产品外观设计所构成的图案、文字、色彩组合，与燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司生产的漓泉淡生爽罐装啤酒（70 P350ml易拉罐装）外观极其相似，足以造成相关公众的混淆、误认，且使用在后；我国专利法第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突；《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2001]21号）第十六条规定“专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权”，以上法律规定已明确了知名商品特有包装或装潢使用权与外观设计专利权冲突的处理原则，即按照使用在先原则予以认定和保护。因此，上诉人的行为属我国《反不正当竞争法》第五条第二项的规定的情形，已经构成对第三人的不正当竞争。
4、二审定案结论
广西壮族自治区来宾市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
（四）解说
本案虽是行政处罚案件，但本案的审理却涉及到商标、专利以及反不正当竞争等几个方面的法律关系，本案的关键问题就是如何处理知名商品特有包装或装潢使用权与外观设计专利权之间的冲突问题。
1、关于商标与外观设计专利之间的关系。商标是作为辨别不同商品来源，是消费者购买商品的依据，是直接保护消费者和生产厂家的利益，而外观设计专利并不直接保护消费者和区分不同商品的优劣性，而是保护各产品新颖性的创新。如果外观设计与商标含有相同或相近似的文字、图案、色彩或其他组合，商品外形非常相似，很容易误导消费者。专利强调的是新颖性，在他人使用在先的情况下，本案的外观设计已经谈不上新颖性。专利必须具有实用性，而商标则不得具有实用性，不得构成该商品实用价值的一部分。
2、确认燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司的“漓泉”商标为是否属驰名商标的问题。燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司于2005年12月经国家工商行政管理总局商标局认定“漓泉”商标为驰名商标，2009年4月获得广西名牌产品称号，故燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司所生产的“漓泉”啤酒应属知名商品， 2006年6月，燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司已将漓泉淡生爽罐装啤酒（70 P350ml易拉罐装）外观图样作为该产品投入生产和销售，故依法予以确认其为驰名商标。
2、上诉人覃敬的行为是否构成侵权。覃敬在获得国家知识产权局颁发的啤酒罐70的《外观设计专利证书》后，授权许可北京艾尔集团北海酒业有限公司生产70艾尔淡爽罐装啤酒，其授权行为在形式上无可厚非，但实际上该授权行为却与忽略了其他人使用在先的规定。我国专利法第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突；《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2001]21号）第十六条规定“专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权”，以上法律规定已明确了知名商品特有包装或装潢使用权与外观设计专利权冲突的处理原则，即按照使用在先原则予以认定和保护。因此，上诉人的行为属我国《反不正当竞争法》第五条第二项的规定的情形，已经构成对第三人的不正当竞争。
4、反不正当竞争法是将商标作为竞争要素来规范不正当竞争行为的，其违法性判断的基本标准有两个：一是行为发生在竞争者之间，即是否侵害竞争者的利益，二是行为结果造成社会公众混淆（包括可能混淆），即是否侵害了消费者的利益。根据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名知名特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条规定：商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者相近似使用，足以造成购买者误认为的，该商品即可认定为知名商品。特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先原则予以认定。
5、我国法律对商品的名称、包装、装潢不是通过注册公示于公众受到法律保护，因此法律并不保护所有商品的名称、包装和装潢，而只是对知名商品提供不正当竞争法上的保护。据此，本案燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司生产的7O淡生爽罐装啤酒经国家有关部门确认为名牌产品，是知名商品，70漓泉淡生爽罐装啤酒的名称、包装、装潢使用在先，上诉人的行为已经构成不正当竞争。原审法院的判决是正确的，对被上诉人所作出的行政处罚予以维护。
（ 广西壮族自治区来宾市中级人民法院 闭振鹏 ）