从被害人权利保障角度谈自诉案件家庭暴力

认定的证据机制

广西壮族自治区来宾市中级人民法院   李程玲  黄巍文

二?一五年七月十日

作者简介：

李程玲，女，1988年生，汉族，毕业于湘潭大学法学院宪法学与行政法学专业，硕士学位，2012年8月-2014年4月任来宾市中级人民法院书记员，2014年5月至今任来宾市中级人民法院民一庭助理审判员。

黄巍文，男，1982年生，壮族，毕业于桂林理工大学电子信息工程专业,2007年11月进入来宾市忻城县人民法院工作，2013年9月至今任来宾市中级人民法院办公室书记员。

论文独创性声明

本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

 作者签名：                  日期：2015年7月10日

编号：       

从被害人权利保障角度谈自诉案件家庭暴力

认定的证据机制

论文提要：

我国自诉制度因提起自诉的举证门槛过高广受诟病，未造成重伤、死亡的涉家庭暴力的犯罪案件适用自诉程序。因家庭暴力的隐蔽性、亲密性特点，家庭暴力犯罪自诉案件证据少、举证困难、证明难的障碍更加凸显。为减少、遏制家庭暴力的产生，有必要在现有的理论和法律的基础上，完善自诉案件中家庭暴力认定的证据机制，促使公民的行为符合法律和道德的要求。本文在被害人权利保障理论的分析框架下，探索我国家庭暴力行为认定的证据机制的调整和优化。通过规范相关机关与组织的及时介入，促进家庭暴力证据的固定；将被告人的品性证据和专家辅助人的意见纳入认定家庭暴力的证据范围，从而拓宽证据范围；在坚持谁主张、谁举证的基础上，充分适用司法认知、推定和表见证明强化法官举证指导；区分家庭暴力自诉案件在不同的诉讼阶段证明标准，适当降低在立案和开庭审判阶段的证明标准。通过将司法制度的天平适当向被害人权利保护倾斜，促使家庭暴力行为的认定，最大限度地减少家庭暴力案件的发生。（全文共8550字）

主要创新观点：

在以公诉为主、自诉为辅的我国现行刑事诉讼制度中，绝大多数的原则和规范是用来调整公诉案件的，而将其“拿来主义”地用于自诉案件，会引发诸多的冲突问题。学界研究较多的是对于公诉程序案件中被害人权利的保护，而在自诉案件中，尤其涉及到社会关注度较高的家庭暴力犯罪案件，对于自诉人权利还未给予足够重视。本文在被害人权利保障理论的分析框架下，探索我国家庭暴力行为认定的证据机制的调整和优化，寻找制止和惩罚家庭暴力犯罪的路径：通过规范相关机关与组织的及时介入，促进家庭暴力证据的固定；将被告人的品性证据和专家辅助人的意见纳入认定家庭暴力的证据范围，从而拓宽证据范围；在坚持谁主张、谁举证的基础上，充分适用司法认知、推定和表见证明强化法官举证指导；区分家庭暴力自诉案件在不同的诉讼阶段证明标准，适当降低在立案和开庭审判阶段的证明标准。通过将司法制度的天平适当向被害人权利保护倾斜，促使家庭暴力行为的认定，最大限度地减少家庭暴力案件的发生。

以下正文：

2015年3月，《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《意见》）出台，该《意见》的出台必将对预防和惩治家庭暴力犯罪，保护家庭暴力受害人的合法权益，完善我国反家庭暴力的立法、司法工作产生重要影响。边沁指出，“证据为正义的基础，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的收集和运用进行的。”诉讼中争议的事实一般要通过证据来证明，家庭暴力犯罪案件中家庭暴力的认定也是如此。在我国，家庭暴力行为可能构成故意杀人、故意伤害、虐待、暴力干涉婚姻自由等罪。若施暴人的行为未造成被害人重伤或死亡，属于自诉范围，而被害人往往不知或没能力举证，导致自身合法权益得不到保护。本文针对适用自诉程序的涉及家庭暴力犯罪的案件进行分析，范围主要集中在我国刑事自诉圈中“告诉才处理”的案件和 “被害人有证据证明的轻微刑事案件”中。我国自诉制度因提起自诉的举证门槛过高广受诟病，由于家庭暴力的隐蔽性、亲密性，家庭暴力犯罪自诉案件证据少、取证困难、证明难的障碍更加凸显。《意见》对此作出了初步回应，其第14条规定了人民法院对于家庭暴力犯罪自诉案件的举证指导、当事人申请人民法院调取证据、法律援助。其第11条对公安机关固定证据予以规定。但上述规定是否完善，是否还有其他证据机制，仍需进一步探讨。如果家庭暴力在诉讼中难以认定，利用法律来遏制家庭暴力的目的将会落空。针对家庭暴力认定困难这一问题，本文将以被害人权利保障为基本分析框架，在讨论现有家庭暴力认定的证据机制的基础上，探索我国家庭暴力行为认定的证据机制的调整和优化。

一、分析框架：被害人权利保障

受“罪犯本位”的影响，被告人的权利得到了足够的尊重与关注，而处于刑事诉讼另一端的被害人却逐渐成为“被遗忘在权

利角落的人”导致司法制度失去了平衡。1)在刑事诉讼中，加强对被害人权利的保护，实现被害人与被告人权利保护的平衡，成为一个亟待解决的问题。

二战后，随着国际人权保障运动的开展和被害人学研究的兴起，各国刑事司法改革越来越重视对被害人权利的保障。总体上，西方国家关于被害人权利保护的措施经历了三个发展阶段：第一，立法上的给予金钱资助；第二，通过非营利性组织加强对于被害人的帮助；第三，在一、二阶段的基础上，制定或完善法律确立被害人的权利。2)

“权利不被救济就等于形同虚设。”3)在当前各国刑事诉讼关注和重视刑事被害人的权利保障的大背景下，若要实现对被害人被犯罪侵害的利益的救济，赋予被害人启动司法程序的诉权无疑是该愿望实现的途径之一。4)我国刑事诉讼制度的特征即是公诉为主，自诉为辅，其中自诉制度即是该内容的体现。相应地，被害人包括公诉制度中的被害人和自诉制度中的被害人。刑事自诉程序由被害人或者其代理人启动，对于被告人造成的侵害承担举证责任，自诉人很可能由于法律知识的欠缺而导致举证不能，最终不能维护其合法权益。因此，相较于由检察机关代表国家追诉的公诉制度，自诉案件中自诉人权利更应受到重视。

长期以来，我国立法部门都未对刑事被害人，尤其是家庭暴力犯罪中的刑事被害人给予足够的关注，由于受传统思维的影响，家庭暴力受害人多选择忍气吞声，司法机关较难发现家庭暴力犯罪事实。一旦发现，往往也伴随着一条条鲜活的生命的失去。对于没有造成重伤、死亡的案例适用自诉程序，但自诉程序的弊端和家庭暴力犯罪案件的特性决定了保护家庭暴力犯罪案件被害人权利的困难。因此，将权利保护的天平适当地向被害人倾斜是必要的，这不仅体现了对于弱势群体的关注和保护，更是贯彻人权保护的需要。

司法审判的功能并不仅限于解决纠纷，其会在一定程度上对人们的行为方式产生影响。人们通过法律的规定，调整自己的行为。如，具体到反家庭暴力主题上，在诉讼中，若家庭暴力行为较易被认定，并且易带来不利的后果，势必会促使家庭暴力实施者调整其行为，不再实施或减少实施家庭暴力。但如果在诉讼中，被害人预测缺乏证据，不能运用证据证明被诉的行为，其很可能不会选择通过诉讼途径解决纷争。这也是长期以来，我国家庭暴力犯罪自诉案件较少的原因之一。由于家庭暴力多发生在亲密的家庭成员之间，被害人获得的证据本就有限，加之被害人从未受过任何的法律训练，要求被害人拿出法律上认可的证据似乎是强人所难，家庭暴力在司法实践中的认定率也是非常低。5)因此，在家庭暴力自诉案件中，须从被害人权利保障的角度出发，设置相关证据认定机制，使家庭暴力更容易被认定，从而通过司法审判和法律规定促使家庭暴力施暴者调整其行为，使之符合法律或道德的期待。

二、改善家庭暴力的证据机制

世界各国通过以下证据机制使家庭暴力更易被认定，从而促使家庭施暴者的行为的调整。

（一）证据的固定和保存

反家庭暴力需要国家机关、社会组织，以及公民个人的共同参与才能有效防治。多个国家和地区已确立了由国家机关和社会组织等多方参与的防治家庭暴力机制。国家机关主要有法院、检察院、警察机关、卫生机关、妇女保护机构等。社会组织主要有医疗机构、社会工作机构、教育机构、民间组织、新闻媒体等等。上述国家机关和社会组织的职责也作出了规定。6)国家机关和社会组织对家庭暴力的及时介入、干预，促使家庭暴力行为公开，从而，认定家庭暴力的证据也随之公开。反家庭暴力中的多机构参与和介入，有利于及时发现证据、固定证据。这些证据包括：1、了解家庭暴力情况的相关人员将成为证人。2、国家机关或社会组织依照一定的程序，在处理相关纠纷过程中形成的书面记录将成为书证。如，在家庭暴力案件中，警察接到报警的接警记录，以及出警记录和处警记录都能成为重要书证。3、相关机关和组织固定或者协助固定的其他证据。如，由于具备相关法律知识，警察在处理案件过程中，对于当事人的陈述和证人证言等证据的收集和固定。在受到暴力伤害时，相关机关会对受害人进行医疗处理，由此形成的医疗报告或者鉴定报告，可形成书面证据或者鉴定意见等。总之，因相关国家机关和社会组织的介入，有利于家庭暴力证据的及时固定。

（二）证据范围的拓宽

英美等西方国家除了将物证、书证、当事人的陈述、证人证言、鉴定意见纳入家庭暴力行为认定的证据外，还将以下三类证据纳入家庭暴力可采证据的范围，从而拓宽证据范围，促进家庭暴力的认定。第一，专家证言。在英美法系国家中，在审理涉家庭暴力案件时，法官重视心理学、医学、女性学、社会学等领域的专家的专家证言。美国、澳大利亚、加拿大等国创造并发展了“受虐妇女综合症”理论。根据该理论，“只要当事人的陈述符合‘暴力的周期性’特点，法官即可初步认定家庭暴力的存在。”7)第二，传闻证据。为了确保证据的可靠性和当事人的对质权的保障，传闻证据在英美证据法上是不具有可采性的。但是，在美国的一些州，在司法实践中也存在将传闻证据作为证据使用的情况，如，家庭暴力受害人及其亲友、邻居可以向法院提供其看到或听到的直接证据，也可提供一些传闻证据，法院将传闻证据作为排除证据的例外，促进家庭暴力的认定。第三，品性证据。在英美证据法上，品性证据是应予以排除的，但是，家庭暴力案件中有例外。因家庭暴力是某行为与其他行为结合的行为方式，它并不是一个独立的事件，在某些英美国家，允许将施暴者的品性和一贯的行为用作证明家庭暴力的存在的证据。

（三）证明责任的减轻

从比较法上来看，家庭暴力案件的证明责任分配，也为谁主张，谁举证，即由原告方承担被告方对其实施了家庭暴力的证明责任，但各国为了促进对家庭暴力的认定，大多设置了相关制度以减轻原告方的举证责任。

1.法官的职权调查

家庭暴力案件不仅涉及到个人私益，而且还涉及到家庭关系、未成年人权益、老年人权益等公共利益。因而，法官在处理涉家庭暴力案件时偏向于采取职权探知的立场，若被害人确因客观原因，不能提供证据证明家庭暴力行为存在时，法院可主动调查证据。另外，法官的指导诉讼和释明义务得到充分体现，当受害人提供的证据不完整或者提出的诉讼主张不符合法律的要求时，法官有义务向当事人释明，指导当事人诉讼。通过法院职权调查，减轻了原告方提供证据的责任，同时也直接减轻了因案件事实真伪不明时，原告方要承担的败诉风险。

2.证明责任减轻的机制

对于家庭暴力案件，虽然各国遵从谁主张，谁举证的规则，不存在举证责任倒置，也不存在由法官裁量分配证明责任的规定，但是，为了较易认定家庭暴力，各国制定了一些原告方证明责任减轻的机制，以柔和“僵硬的”证明责任分配规则。1、法官运用司法认知。即法官通过利用自身裁判背景知识，对于已确定来源的事实和众所周知的事实，可以在没有证据证明的情况下进行认定。因法官具有家庭暴力方面的背景知识，有利于对相关事实的认知，从而促进对家庭暴力行为的认定。2、法官运用推定规定。一方面，在家庭暴力案件中，当原告方证明了基础事实，则法官可推定家庭暴力的存在。另一方面，当有证据表明，证据由被告方持有，但被告方无正当理由拒不提供，或者有隐匿、毁弃行为，则推定原告方的主张成立，或者为被告方持有的证据对被告方不利。3、表见证明。指在不改变原告方的证明责任的条件下，由法官进行家庭暴力证据的职权调查，减轻原告方的提出证据的责任，促进对家庭暴力行为的认定。

三、家庭暴力行为认定的优化

我国反家庭暴力立法正处于发展阶段，自2000年湖南省《关于预防和制止家庭暴力的决议》的出台，拉开了反对家庭暴力的规范性文件制定的序幕，随之，各省市的预防和制止家庭暴力的地方性法规或者政策先后出台，筑成了反家庭暴力基层法律网络。2008年，最高人民法院发布《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《指南》），2014年11月，《中华人民共和国反家庭暴力法（草案）》（以下简称《草案》）开始向社会征求意见，随着2015年3月《意见》的出台，其司法实践必将为《反家庭暴力法》的制定提供参考。

“要使《反家庭暴力法》真正能发挥作用，定位上就需将其归为社会法，而非家庭法，在具体操作层面，则需要配套的司法解释，实施细则。”8)我国证据立法尚不完善，尤其自诉案件对于证据的规定更是少之又少，因而广受争议。从保障被害人权利的角度出发，促进家庭暴力行为的认定，激励人们规范自身行为，最终减少甚至杜绝家庭暴力犯罪案件，我国的反家庭暴力立法在证据立法上应作如下调整。

（一）促进家庭暴力证据固定

相关地方性法规或文件、《草案》、《意见》中都有对于多方参与防治家庭暴力机制的规定（见下表），这对于家庭暴力证据的固定和保存产生积极的作用。

地方性法规中早就对于家庭暴力证据的固定有规定，但是实践中，此类规定并未得到良好的执行，情况并不乐观。《意见》中仅有要求公检法机关接到报案、控告或者举报后，应迅速审查、立案和转处。《草案》中也仅有关于救助管理机构、学校等在未及时报案，造成严重后果的，对相关人员给予处分的规定。在缺乏有效监督机制的情况下，有些公安机关在接到家庭暴力报警后，将其看作家务事不出警，或者出警了也不形成规范的接警、出警、处警记录和询问笔录。产生这类问题与我国长期以来的行政法制不健全有关，我国行政机关执法上存在任意性执法和选择性执法等问题，显然，仅通过反家庭暴力的立法来规范实属不易。笔者建议，在规范了多机关和组织对于家庭暴力的防治参与机制之后，应当促进它们的及时地介入。尤其对于公安机关，其在干预家庭暴力中起着重要作用，必须要规范公安机关在办理家庭暴力案件中的执法行为。另外，立法中也应当对救助管理机构、中小学校等机构和组织在处理家庭暴力纠纷过程中必须形成并留存规范的书面记录予以规定。

（二）拓宽证据范围

我国《刑事诉讼法》第四十八条规定了列举式的较为封闭的证据种类，不属于这些法定种类的材料不得作为证据使用。在《指南》中首次对专家辅助人出庭，解释相关受虐配偶综合症等家庭暴力的特点和规律进行规定，但专家辅助人的意见，只是规定“可以”作为裁判的重要“参考”。针对家庭暴力的隐蔽性特点，为了强化对家庭暴力的认定，我国在处理家庭暴力案件中，应当把以下两种证据材料纳入认定家庭暴力的证据范围。1、品性证据。在家庭暴力案件中，如果被告人在之前曾对受害人或者其他家庭成员实施过家庭暴力的行为，则可将这作为认定本次对受害人实施家庭暴力的证据。但这一证据不可单独用以证明此次的家庭暴力行为，还必须有其他证据予以补强。2、专家辅助人的意见。由于我国立法并未明确规定专家辅助人的意见这一证据种类，社会学家、精神病学家、临床心理学家和家庭暴力问题研究专家也不具鉴定人的资格，因此，其出具的意见不能视为鉴定意见来使用。笔者认为，可以借鉴《指南》中对于专家辅助人出庭的规定，可以将相关专家以专家辅助人的角色，对于家庭暴力领域的专业问题以及家庭暴力特点与规律出庭发表的意见，作为认定家庭暴力行为的证据。

另外，我们还应注意到在刑事诉讼领域讨论较深入的非法证据排除规则，根据《诉讼大辞典》关于“非法证据”的释义，其是指“不符合法定来源和形式的或违反诉讼程序取得的证据材料”。家庭暴力多发生在家庭内部，因此，证据可能是以偷拍偷录的方式取得，但不能完全将其认定为是刑法上的非法证据予以排除。刑法上的非法证据排除的立法目的在于，遏制公权力的滥用，保障公民基本权利。因此，若非被害人通过采取严重侵害被告人的宪法权利的方式来取得的证据，就不应在诉讼中予以排除。

（三）强化举证指导

强调法官的举证指导和法官依职权调取证据，不仅能弱化“僵硬”的证明责任分配规则，而且能减轻被害人证明责任，以切实实现实质正义。《意见》中规定要针对家庭暴力犯罪的特点和当事人举证能力有限，事实难以认定等特点，加强对于当事人举证的指导。因客观原因不能取得的证据，当事人可以向法院申请调取，而《草案》要求法院“应当”调查收集。但是立法中仍缺乏对申请法院取证的程序和救济的规定。即若当事人确因客观原因不能收集的证据，应当提供依据，以口头或者书面形式向法院提出申请，法院应当调查收集。法院应当积极回应，收到调查申请要及时告知调查结果，或者拒绝调查的理由。当法院拒绝当事人的申请，或者调查过程存在程序瑕疵，影响到案件的事实的认定，当事人可以就该理由提起上诉或申请再审。

对于家庭暴力案件中证明难的问题，有学者建议将举证责任倒置。9)《草案》中有法院应当合理分配举证责任的规定。笔者认为欠妥。要求被告人证明未发生家庭暴力是非常难的，因没有发生，也无相应的后果，其不可能穷尽所有证据来证明家庭暴力没有发生的全部可能。因此，将举证责任倒置交由法官来灵活决定，不仅没有法理依据，更是可能造成法官裁量权的滥用。笔者认为，可适当借鉴其他国家的先进做法，在坚持谁主张谁举证这一证明责任分配原则的基础上，充分适用司法认知、推定和表见证明。具体做法建议：1、在法院设立专门的家事案件审判庭，配备专门审理此类案件的法官，积累相关法律知识和经验。同时加强培训，使法官了解家庭暴力的特点和相关理论。2、在家庭暴力案件中，鼓励法官适用当有证据表明，证据由被告方持有，但被告方无正当理由拒不提供，或者有隐匿、毁弃行为，则推定原告方的主张成立，或者为被告方持有的证据对被告方不利的推定。3、结合实践和生活阅历，强化法官的经验法则的运用。

（四）区分不同诉讼阶段的证明标准

近年来，随着诉讼法的研究的深入，三大诉讼法的证明标准已明确分化。我国刑事证明标准为“案件事实清楚、证据确实、充分”。我们需要进一步探讨的是，家庭暴力犯罪自诉案件的证明标准是否在案件诉讼的不同阶段而有所不同。

1.立案阶段

根据刑事诉讼法，自诉案件立案阶段要求自诉人有证明被告人犯罪事实的证据，公诉案件中，对于公安，检察院主动发现的，只要“发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人”即可。相较于公诉案件，其立案标准明显偏高。公诉案件中公安机关和检察院具有专门的技术设备和专业的调查手段，自诉人法律知识缺乏，且未受过法律训练，其取证能力有限，加之，家庭暴力案件中，由于当事人“家丑不可外扬”的思想，大多数被害人选择了沉默，有些甚至受到施暴人的威胁、恐吓或者被限制人身自由，被害人并未及时向相关部门寻求救济，证据未能留存，自诉人的取得符合证明标准要求的证据难上加难，极有可能导致起诉不能。因诉讼渠道不畅，被害人的权利不能受到保护，家庭暴力施暴人则逍遥法外，不仅违背了自诉制度设计的初衷，而且与我国反家庭暴力的法制进程相违背。理论上分析，在立案阶段，被害人是否持有能够证明被告人的犯罪事实的证据，不影响案件受理，只影响其诉讼请求能否最终得到法律支持。因此，笔者建议，在家庭暴力犯罪自诉案件中，只要被害人受到了犯罪行为的侵害，但确实由于客观原因未能提供证据的，法院可以受理。避免因自诉程序门槛过高而阻碍被害人利用自诉程序保护自己的合法权利。

2.开庭审判阶段

案件进入到审理阶段，自诉案件只有达到“犯罪事实清楚，有足够证据的案件”的标准，才开庭审判。同时，对于缺乏罪证的案件，如果自诉人提不出补充证据，法院应当说服自诉人撤诉或裁定驳回起诉。然而，在公诉案件中，法院只进行形式审查，公诉书中有明确的指控的犯罪事实即可。由此观之，自诉案件的开庭审理标准也相应地比公诉案件严格。具体到家庭暴力自诉案件中，被害人提供的证据在大多数情况下是不够的，需要在法官的指导下前往相关部门取证，或者申请法院调取证据，若在未开庭前即说服其撤回起诉或驳回起诉，造成被害人前期诉讼准备的浪费，也不能体现对于被害人权利的保护，更不利于对施暴人的追诉。笔者认为，在决定是否开庭时，不可能、不必要要求被害人做到证据足够，法官只需审查证据的关联性和可采性，至于证据是否足够，以及证据的客观性则应当留到开庭时来审查。因此，笔者建议，家庭暴力犯罪自诉案件是否需开庭审理的证明标准可以是，存在家庭暴力的犯罪事实能够得到优势证明即可。

3.定罪量刑阶段

在定罪量刑阶段，证明标准必须严格遵循达到案件事实清楚，证据确实、充分的要求，防止在家庭暴力犯罪案件中证据的矫枉过正，过度保护被害人的权利而侵害了被告人的合法权益。犯罪事实清楚，是指围绕定罪量刑的事实和情节都必须查清。证据确实、充分具体到家庭暴力犯罪案件是指，有家庭暴力行为存在，并且有相应的证据来证明，证据都已查证属实，且证据间存在客观联系，总体上能得出唯一结论，并排除了其他一切可能性的存在。

结语

在家庭暴力犯罪案件高发而引发社会的震惊与愤怒的形势下，在加大对家庭暴力司法干预力度，最大限度减少家庭暴力案件的发生，依法预防和整治家庭暴力犯罪已形成全社会共识的背景下，家庭暴力自诉案件证据的特殊性问题必须予以重视。为了促使法院的裁判和相关法律给当事人正确引导，激励当事人规范自身行为，在保障被害人权利的理念下，立法必须要通过规定相应的证据机制来解决家庭暴力犯罪案件“举证难、证明难”问题。根据家庭暴力犯罪案件特点，结合各国采取的证据机制，我国的立法也应当作出适当的调整。当然，我们应该清醒地认识到，这一手段的作用也是相当有限的，预防大于惩罚，家庭暴力问题需靠司法控制和社会预防双管齐下才能得以最终解决。