本案中的二名被告是否构成自首 

    ——巫某良故意杀人、廖某繁聚众斗殴案 

武宣县人民法院   覃志欢、蓝晓芬

一、案件基本信息

    1、判决书字号

一审判决书：广西壮族自治区武宣县人民法院（2012）武刑初字第73号刑事判决书

二审判决书：广西壮族自治区来宾市中级人民法院（2012）来刑一终字第59号判决书

2、案由：故意杀人、聚众斗殴

3、当事人

公诉机关（抗诉机关）：武宣县人民检察院

被告（上诉人）：巫某良、廖某繁

二、基本案情

被告人巫某良与苏某恋爱分手后，还经常打电话给苏某，苏某的男朋友黄某港（已判刑）为此不满。2008年9月23日中午，巫某良又打电话给苏某后，黄某港便打电话责问巫某良，双方在通话中发生口角，并相互约定组织人到武宣县城的“金皇冠”KTV前面打架。随后，黄某港把情况告知其堂兄黄某夸，并请其帮忙解决。当天晚上，被告人廖某繁与黄某夸、黄某湖、石某、梁某争、韦某（均已另由南宁市中级人民法院审理）及周某桥、黄某泉、石某富（三人均已判刑）等人纠集了武宣县“南河片”（武宣县禄新乡、桐岭镇的人）约200人携带砍刀、钢管、禾叉等凶器到武宣县城“豪门”娱乐城前面小广场聚集，准备进行斗殴。与此同时，巫某良回家也把邀约打架的情况告知其父亲巫某扬（已判刑），二人纠集武宣县三里镇的陈某鑫、廖某敏（二人均已判刑）等约70人携带砍刀、禾叉等凶器到武宣县城的“金皇冠”KTV前面准备与黄某港这边人斗殴。当晚23时40分，双方约300人持禾叉、钢管、砍刀、木棍等凶器在武宣县城的“金皇冠”KTV门前的交通要道上发生械斗。此次斗殴造成了覃某、廖某敏等人受伤。覃某经送武宣县人民医院医治无效，于2008年9月29日死亡。经武宣县公安局法医师鉴定，廖某敏的损伤程度为轻伤。

另查明，被告人巫某良、廖某繁因本案分别于2009年11月10日、2010年8月3日被列为网上追逃人员。二被告人分别于2011年10月21日、10月22日到公安机关投案，但巫某良到案时并未如实交代其与巫某扬商量并组织、参与斗殴的事实，廖某繁在公安机关对其第一次讯问时未如实交代其组织并参与斗殴的事实。巫某良、廖某繁分别出生于1985年11月24日、1981年7月15日。

三、案件焦点

巫某良、廖某繁主动投案时，侦查机关已掌握其二人的犯罪事实，而其二人未如实供述自己的主要罪行，避重就轻，是否构成自首。

四、法院裁判要旨 

 广西来宾市武宣县人民法院经审理认为，被告人巫某良、廖某繁无视社会公共秩序，聚众持械在公共场所斗殴，造成一人死亡，一人轻伤的严重后果，且此次斗殴人数多，规模大、社会影响恶劣。在聚众斗殴中，被告人巫某良作为其及其父亲巫某扬聚众的组织、指挥者，是聚众斗殴的首要分子之一，其行为造成斗殴的对方人员死亡，已构成故意杀人罪；被告人廖某繁是聚众斗殴的积极参与者，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人廖某繁犯聚众斗殴罪成立，但指控被告人巫某良犯聚众斗殴罪不当，因为巫某良聚众斗殴造成对方人员死亡，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的规定，其行为应当构成故意杀人罪。巫某良提出的辩解意见与其父亲巫付扬等证人的证明内容不相符，不予采纳。巫某良的聚众斗殴行为起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。巫某良、廖某繁主动投案时，侦查机关已掌握其二人的犯罪事实，而其二人未如实供述自己的主要罪行，避重就轻，因此二被告人有投案情节，但归案过程已不符合最高人民法院【法发〔2010〕60号】文《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知中关于“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行”的规定，不能认定有自首情节；公诉机关认定二被告人有投案自首情节不当，本院予以纠正。不过其二人主动投案，本院量刑时可酌情考虑。被告人及辩护人的部分辩护意见与事实相符，予以采纳，但辩护人均提出二被告人主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，可以从轻或者减轻处罚的辩护意见，及辩护人陈某云提出巫资良不是主犯的辩护意见均与本案事实及法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（二）、（三）、（四）项、第二款，第二百三十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十五条第一款，第五十六条第一款之规定，判决：

一、被告人巫某良犯故意杀人罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年。

二、被告人廖某繁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。

巫某良、廖某繁不服一审判决提起上诉。广西来宾市中级人民法院经审理认为：被告人巫某良、廖某繁无视社会公共秩序，聚众持械在公共场所斗殴，造成一人死亡，一人轻伤的严重后果，且此次斗殴人数多，规模大、社会影响恶劣。在聚众斗殴中，上诉人巫资良作为聚众的组织、指挥者，是聚众斗殴的首要分子之一，应当知道会造成对方死伤的后果，但放任这种结果的发生。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的规定，构成故意杀人罪。上诉人廖某繁在聚众斗殴过程中积极参与者，构成聚众斗殴罪。上诉人巫某良与黄某港在对话中邀约当晚斗殴后，积极应战，并与其父商量、分工，负责找人、准备工具及从三里至武宣往返车辆；其打电话给陈某鹰、陈某龙、陈某鑫，组织、指挥“北河片”的人到“金皇冠KTV”汇合，在“金皇冠KTV”前面，与其父等人讨论打架事宜，当被警方劝散撤退回到新路桥时，其将水分给大家喝，当黄某港来电邀约再次打架时，其叫本方人员继续去打架，在斗殴过程中，其号召本方人员往前冲，斗殴散走后，其请车拉本方人员回三里。在聚众斗殴过程中，造成了人员伤亡，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的规定，构成故意杀人罪。上诉人巫某良及武宣县人民检察院提出巫某良的行为构成聚众斗殴罪而不是故意杀人罪及巫某良不是首要分子的上诉、抗诉意见，不能成立；巫某良在投案后，仅供述参与斗殴的事实，未如实供述其组织、指挥斗殴的犯罪事实，因此，其行为不构成自首，武宣县人民检察院抗诉提出巫某良属自首的抗诉意见与事实不符，不予采纳。上诉人廖某繁投案后的供述存在避重就轻，但能供述其纠集他人参与斗殴的主要事实，因此，其行为构成自首，依法可以从轻处罚。原判未认定上诉人廖某繁构成自首，应予纠正。上诉人廖某繁及武宣县人民检察院关于廖某繁构成自首的上诉、抗诉意见成立，予以采纳。综上，原判认定犯罪的事实清楚，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项的规定，判决如下：

一、维持武宣县人民法院（2012）武刑初字第73号刑事判决的第一项，即被告人巫某良犯故意杀人罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年。

二、撤销武宣县人民法院（2012）武刑初字第73号刑事判决的第二项。

三、上诉人廖某繁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。

本判决为终审判决。

五、评析意见

    本案处理重点在于二被告人是否构成自首的问题。最高人民法院【法发〔2010〕60号】文《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知中关于“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行”。

具体到本案中，一审法院审理认为二被告人巫某良、廖某繁主动投案时，侦查机关已掌握其二人的犯罪事实，而其二人未如实供述自己的主要罪行，避重就轻，因此二被告人有投案情节，但归案过程已不符合最高人民法院关于处理自首相关解释规定，不能认定有自首情节；二审法院认为上诉人廖某繁投案后虽然避重就轻，但能供述其纠集他人参与斗殴的主要事实，属于积极参与者，属于其认罪的表现，因此，其有自首情节，依法可以从轻处罚。因此二审认定上诉人廖某繁有自首情节正确。至于上诉人巫某良是否构成自首、检察院抗诉意见是否成立，很显然，本案是巫某良挑起，其三里这边人的组织、指挥者，在本案中其作用比已判刑的其父亲要大，但其归案后未如实供述犯罪事实，从何认定自首，一、二审不予认定自首是正确的，综合全案处理，二审维持一审对巫某良的判决，改判一审对廖某繁的判决是正确的。